Eclairage • Volume 7 • Numéro 9 • Novembre 2008

Pour des mécanismes de règlement des diﬀérends des APE favorables au développement

by Mehmet Karli

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L’analyse des systèmes de règlement des différends prévus dans les APE intérimaires indique que ces nouveaux mécanismes sont représentatifs d’une évolution fondamentale des politiques de règlement des différends de l’UE vers un modèle judiciaire largement inspiré du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC. (2) Cette évolution a démarré dans un premier temps avec les accords de libre-échange (ALE) entre l’UE et, le Mexique et le Chili. (3) Il est donc logique de comparer les mécanismes de règlement des différends des APE par rapport au Mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC (Mémorandum d’accord).

Les propositions présentées par les ACP durant les négociations en vue du réexamen du Mémorandum d’accord pourraient servir de base pour déﬁ nir les critères pour évaluer dans quelle mesure le système de règlement des différends est favorable au développement. Sachant que les pays ACP rencontrent des difﬁ cultés similaires en ce qui concerne l’activité de règlement des différends, les propositions qui portent la signature d’un pays ACP ou plus sont jugées représenter les points de vue de l’ensemble des pays ACP. Les mécanismes de règlement des différends ﬁgurant dans les APE étant semblables au système de règlement des différends de l’OMC, les problèmes rencontrés à l’OMC par les pays ACP et les propositions qu’ils avancent pour résoudre ces problèmes deviennent très pertinents pour cette analyse.

A ce titre, l’examen détaillé des propositions des ACP révèle que ces pays ont cinq revendications politiques principales eu égard à l’activité de règlement des différends (4) :

1) Le système de règlement des différends devrait prendre en compte les contraintes des ACP en matière de ressources humaines et ﬁ nancières, sous forme d’une aide juridique ;
2) Les mesures correctives et les mesures de rétorsion devraient être renforcées ;
3) Le caractère multilatéral du mécanisme de règlement des différends devrait être renforcé ;
4) Les dispositions du système relatives au traitement spécial et différencié (S&D) devraient être rendues obligatoires, précises et opérationnelles et il devrait y avoir davantage de traitement spécial et différencié en ce qui concerne les délais de règlement des différends ;
5) Le caractère intergouvernemental du Mémorandum d’accord devait être préservé.

Un examen des dispositions de l’APE en matière de règlement des différends à la lumière de ces revendications aiderait à évaluer dans quelle mesure ces mécanismes incitent au développement et fournirait également une orientation pour les négociations de suivi entre les ACP et l’UE.

Contraintes en termes de ressources humaines et ﬁ nancières et APE (5)

Les APE ne prévoient aucune forme d’aide juridique. Aucun mécanisme n’est établi pour même remplacer le peu d’assistance, tant critiquée, fournie aux pays en développement par le Secrétariat de l’OMC. De plus, compte tenu que les ressources rares des ONG, des universitaires et des avocats à titre bénévole etc., se concentreront très probablement au niveau multilatéral, les pays ACP ne disposeront pas de ce type d’assistance. En conséquence, en termes d’aide juridique, les APE semblent aggraver la situation par rapport à l’OMC. Les parties ACP-UE devraient envisager la possibilité d’établir des centres régionaux de droit commercial qui aideraient les pays ACP. La création de ces centres aurait également des retombées positives sur la représentation et la participation à l’OMC.

Mesures correctives et mesures de rétorsion dans le cadre des APE

De plus, les accords ne font rien pour prendre en compte un problème critiqué de longue date : ‘l’absence de mesure corrective efficace’ (6). La plupart des accords reproduisent les mesures correctives de l’OMC qui visent à ‘mettre la mesure en conformité’, bien qu’en utilisant un libellé légèrement différent. Si les différences de libellé entre les textes de l’OMC et des APE peuvent servir à faire pression en faveur de certaines mesures correctives favorables aux ACP, il est peut-être préférable pour les pays ACP de n’avoir aucune disposition sur les mesures correctives. Tel est le cas, par exemple, pour l’APE du Pacifique. Le fait de ne pas avoir de clause corrective explicite peut ouvrir la voie à des évolutions et à des négociations futures sur cette question.

Le système de rétorsion prévu dans les APE prend certaines mesures positives, mais est cependant loin de répondre aux revendications des ACP. Comme évolution positive, certains APE reconnaissent la possibilité d’une ‘indemnisation financière.’ Toutefois, étant conditionnée à un accord entre les parties, l’indemnisation financière ne va pas, de fait, substantiellement au-delà des prescriptions de l’OMC. Ceci dit, cette référence explicite à une rétribution financière mettrait les pays ACP en meilleure position dans les négociations en matière d’indemnisation. Elle devrait donc être préservée et, si possible, renforcée. A cet égard, la clause plus flexible en matière d’indemnisation financière contenue dans l’APE intérimaire de la SADC pourrait servir d’exemple à d’autres.

Une autre évolution positive, eu égard aux mesures de rétorsion dans le cadre des APE, est que les accords prévoient des ‘mesures appropriées’ en plus de l’indemnisation. Les ‘mesures appropriées’ au titre des APE remplacent la ‘suspension des concessions et d’autres obligations’ au titre de l’OMC. Ce nouveau libellé peut être considéré comme une avancée positive du fait qu’il offre aux pays ACP un éventail plus large de mesures. Toutefois, étant donné que la même mesure est également à la disposition de l’UE et qu’il n’y a pas de contrôles judiciaires pour surveiller son utilisation, cette modiﬁ cation positive comporte également davantage de risques.

Pour ce qui est des disciplines nécessaires à la surveillance du recours à ces mesures par l’UE, la relation entre les ‘mesures appropriées’ et l’aide au développement est d’une importance cruciale, même si l’aide au développement n’est pas prévue dans le cadre d’un APE. D’autres pays ACP devraient s’inspirer de la clause de l’APE intérimaire du Ghana, qui interdit de manière explicite que les mesures appropriées affectent l’aide au développement. En effet, une disposition plus générale spéciﬁ ant que le recours aux mécanismes de règlement des différends de l’APE par les pays ACP n’affectera pas l’octroi d’aide au développement à ces pays, serait également une garantie importante pour les ACP.

Arguments en faveur d’une approche Tout-ACP

Une autre insufﬁ sance importante du système de rétorsion des APE, qui fait l’objet de plaintes de longue date de la part des ACP dans le cadre de l’OMC, est son caractère bilatéral. Dans le cadre des mécanismes de règlement des différends, seules les parties ayant eu gain de cause sont autorisées à prendre des mesures de rétorsion, et pas les autres pays. La revendication du droit de prendre des mesures de rétorsion collectivement a été formulée de longue date à l’OMC par les pays en développement, y compris par les pays ACP. Bien que l’on puisse faire valoir que le caractère bilatéral des APE, contrairement à celui multilatéral de l’OMC, exige une telle structure, la possibilité de recourir aux institutions de Cotonou, pratiquement multilatérales, ne devrait pas être négligée.

Renforcement du multilatéralisme et des APE

La possibilité de recourir et de bénéﬁ cier des institutions quasi multilatérales et du caractère de l’Accord de Cotonou devrait également être prise en compte dans les étapes telles que la surveillance et la mise en œuvre des sanctions arbitrales. Dans le même ordre d’idée, il y a également de bonnes raisons d’autoriser les États ACP signataires d’APE à devenir des tierces parties dans d’autres différends portant sur les APE. Au vu des similitudes entre les obligations de fond contenues dans les différents APE, les pays ACP ont un intérêt systémique à participer au règlement des différends des uns et des autres.

Dispositions TS&D dans les APE

La plupart des critères requis pour rendre un système de règlement des différends favorable au développement nécessitent l’octroi d’un traitement spécial et différencié (TS&D) en faveur des pays ACP. Non seulement les dispositions en matière de règlement des différends devraient comprendre le traitement S&D, mais les dispositions en matière de traitement S&D devraient être obligatoires, précises et opérationnelles. Si les APE (intérimaires) prévoient certaines clauses en matière de traitement S&D, celles-ci sont très rares et – en particulier – ne répondent pas aux critères de précision et de caractère opérationnel. Un des principaux exemples d’absence de traitement S&D est visible dans la réglementation des délais. Bien que les différences de capacité entre les pays ACP et l’UE soient bien connues, le texte du traité ne fait aucune référence au traitement S&D eu égard aux délais pour les groupes spéciaux. Une certaine ﬂexibilité et un type de traitement S&D seront peut-être injectés dans les Règles et procédures devant être adoptées une fois les accords opérationnels, mais sans amendement du texte du traité, le degré de ﬂexibilité sera limité.

En ce qui concerne les délais, les APE contiennent un traitement S&D implicite eu égard à la période de temps raisonnable qui serait accordée à la partie perdante pour mettre en œuvre la sanction arbitrale. Toutefois, cette disposition en matière traitement S&D ne répond pas au critère de précision. En outre, cette disposition ne réglemente que la situation où un pays ACP est défendeur. La situation où l’UE est la partie perdante est également importante, si non plus importante pour les pays ACP. Il serait bon d’envisager une disposition S&D qui spéciﬁ e l’obligation de l’UE d’avoir recours à des procédures législatives et administratives accélérées, pour mettre en œuvre les décisions arbitrales dans les cas où une mise en œuvre tardive pourrait avoir de sérieux effets sur les économies ACP.

Préservation du caractère intergouvernemental : les amicus curiae et les responsables gouvernementaux comme membres des groupes spéciaux

Les accords reﬂ ètent les positions de l’UE eu égard aux amicus curiae briefs - rapports des amis de la cour – et à la sélection des responsables gouvernementaux comme membres des groupes spéciaux. (7) Contrairement à la position qu’ils avaient adoptée à l’OMC, les pays ACP sont d’accord pour que les rapports des amis de la cour soient acceptés par les groupes spéciaux d’arbitrage des APE. Aﬁ n d’atténuer les risques qu’une telle position pourrait entraîner, les pays ACP devraient insister sur l’imposition de critères stricts pour la présentation de ces rapports. Il serait possible de s’inspirer à cet égard des conditions énoncées dans l’ALE du Chili.

Dans le même esprit que les rapports des amicus curiae briefs, la position de l’UE eu égard à la sélection des membres des groupes spéciaux semble avoir prévalu sur celle des ACP. Les APE exigent que les membres des groupes spéciaux ne soient pas des responsables gouvernementaux. Il y aurait lieu de clariﬁ er cette disposition en précisant que cette condition ne doit être remplie que durant la période où la personne assure effectivement la fonction de membre de groupe spécial ; et non durant la totalité de la période où il/elle ﬁgure sur la liste des membres de groupes spéciaux. Sinon, les pays ACP pourraient avoir des difﬁcultés à proposer des candidatures.

Échec du test de développement

En conclusion, l’analyse des dispositions en matière de règlement des différends dans les APE (intérimaires) indique que l’accord conclu dans les négociations ACP-UE présente de sérieuses insufﬁ sances en matière de développement. Il semble difﬁ cile d’accorder une note satisfaisante aux mécanismes de règlement des différends des APE eu égard à leur performance en matière d’incitation au développement. Les mécanismes de règlement des différends des APE sont une version modiﬁ ée du règlement des différends de l’OMC. Le point important est que la plupart des modiﬁ cations reﬂ ètent les propositions avancées par l’UE en vue de la réforme du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’OMC. Des éléments tels que l’établissement d’un groupe spécial d’examen de la mise en conformité post-rétorsion, l’accélération des délais pour les groupes spéciaux et l’acceptation des amicus briefs soulignent tous le fait que les mécanismes de règlement des différends des APE (intérimaires) sont constitués selon la vision de l’UE. Très peu de revendications des pays ACP semblent avoir été prises en compte. Même celles qui l’ont été n’ont pas la précision et la faisabilité nécessaires. Si les systèmes de règlement des différends des APE conservent leur forme actuelle, on peut dire que les pays ACP seront encore moins incités à y recourir qu’à recourir au mécanisme de règlement des différends de l’OMC. Il ne serait donc pas erroné de conclure qu’à moins que certains changements sérieux soient introduits, seule l’UE pourrait utiliser les nouveaux mécanismes de règlement des différends des APE. Pour les ACP, ils resteront inaccessibles et ne représenteront qu’un autre jargon juridique pompeux sans effet réel.

1. Mehmet Karli prépare un doctorat en droit international à l’Université d’Oxford et est chercheur pour le Global Trade Ethics Programme. Il peut être contacté à : mehmet.karli@law.ox.ac.uk
2. Cet article est basé sur un rapport plus vaste préparé pour le Global Trade Ethics Programme of the European Studies Centre et pour le Centre for International Studies de l’Université d’Oxford. La recherche a été possible grâce au soutien ﬁ nancier d’OXFAM. Le rapport principal peut être consulté à : http://ssrn.com/author=822083
3. Les accords examinés dans cette étude sont l’APE signé avec les États du CARIFORUM et les APE intérimaires conclus avec la SADC, les États du Paciﬁ que, la Côte d’Ivoire, le Ghana et le Cameroun.
4. IG Bercero ‘Dispute Settlement in European Union Free Trade Agreements: Lessons Learned?’ in L Bartels, F Ortino (eds), Regional Trade Agreements and the WTO Legal System (OUP 2006) 383; voir également Szepesi, S. (2004), Comparing EU free trade agreements : Dispute Settlement, ECDPM InBrief 6G, www.ecdpm.org/inbrief6g
5. Un résumé comparatif détaillé des positions des ACP et de l’UE eu égard à la réforme du mécanisme de règlement des différends de l’OMC est disponible dans l’Annexe B du rapport principal (voir note de bas de page 1).
6. Des tableaux comparatifs et analytiques détaillés sur les dispositions du règlement des différends dans les APE peuvent être consultés dans l’Annexe D du rapport principal. Ces tableaux sont destinés à aider les négociateurs des ACP à établir des comparaisons entre les différents APE, le mécanisme de règlement des différends de l’OMC et les ALE avec le Chili et le Mexique.
7. Traduit de manière littérale par « ami de la cour », les rapports des amis de la cour sont des communications non sollicitées qu’un groupe spécial d’arbitrage reçoit d’une personne qui n’est ni partie ni tierce partie à un différend, aﬁ n d’aider le groupe spécial à trancher sur l’affaire en question.